最高裁判所第二小法廷 昭和３２年（オ）１１０６号 決定
主文
本件申立を却下する。
理由
本件申立の要旨は、当裁判所昭和三二年（オ）第一一〇六号損害賠償請求上告事件は、昭和三四年七月一七日の当審口頭弁論期日に当事者双方が出頭せず、以後三月内に期日指定の申立をしなかつたので、民訴法第二三八条により上告取下とみなされたものであるが、上告人において右期日指定の申立をしなかつたのは前記口頭弁論期日に相手方（被上告人）もまた出頭しなかつた事実を上告人が知らなかつたためであるところ、昭和三五年三月二三日初めてこの事実を知つたから、ここに期日指定の申立を追完する、というにある。
しかし、民訴法第二三八条の期間は不変期間ではなく、期日指定申立の追完を許さないことは当裁判所の判例とするところである（当裁判所昭和三二年（オ）第一二三六号、同三三年一〇月一七日第二小法廷判決、最高裁判所民事判例集一二巻一四号三一六一頁参照）。
されば、本件申立は決定を以て却下すベきものとし、全裁判官一致の意見で主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 小谷勝重 裁判官 藤田八郎 裁判官 池田克 裁判官 河村大助 裁判官 奥野健一）